作者：萬永福，重慶市第四中級人民法院

對非法獲取虛擬貨幣行爲的刑法定性：第一種觀點認爲，刑法修正案（七）生效後，凡是侵入計算機信息系統，非法獲取其中儲存、處理或者傳輸的數據且情節嚴重的，都不應再以盜竊罪論處，而應認定爲非法獲取計算機信息系統數據罪。第二種觀點認爲，非法獲取虛擬貨幣（虛擬財產）以外的其他計算機信息系統數據的行爲，應按非法獲取計算機信息系統數據罪處罰，但是，以盜竊方式獲取虛擬貨幣這種類型的電子數據，主要針對的是虛擬貨幣所有者的財產權益，因此應認定盜竊罪。第三種觀點認爲，盜竊虛擬貨幣構成犯罪的，同時觸犯盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪兩個罪名，屬於想象競合，可擇一重罪處斷。引起上述意見分歧的關鍵在於對虛擬貨幣的概念及法律屬性還沒有達成共識。

一、虛擬貨幣的概念

有人認爲，虛擬貨幣既包括了Q幣等未使用加密技術發行的傳統貨幣，也包括了使用加密技術發行的新型貨幣。有觀點將其界定爲由私人發行，運用點對點的區塊鏈技術發行、管理和流通的貨幣。上述觀點對虛擬貨幣的外延認識基本一致，強調其私人發行特徵。筆者認爲，虛擬貨幣是與實物貨幣相對應的一個概念，是指非有權機關發行的，以區塊鏈或類似技術爲支撐並以電子化方式記錄的通貨，有別於Q幣等基於傳統互聯網技術，由中心化主體發行並僅在其服務範圍內使用的網絡虛擬財產，主要包括比特幣等，是不以物質形式爲載體的新型貨幣形式。虛擬貨幣是依靠特定計算機算法（“挖礦”）產生的，通過競爭性記账、密鑰驗證等方法來保證去中心化安全運行的點對點加密數字交易工具。虛擬貨幣以計算機數據的形式存在於網絡空間，並由加密技術來保證其安全性和專有性。虛擬貨幣的取得方式除了“挖礦”外，還可以通過交易平台或者場外交易取得。

二、虛擬貨幣的法律屬性

對於虛擬貨幣法律屬性的判斷，應當以法律規定爲依據。

1.計算機信息系統數據屬性

數據安全法第三條第一款規定“數據”是“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”，計算機信息系統數據範圍應當包括在計算機信息系統中實際處理的一切文字、符號、聲音、圖像等內容有意義的組合。虛擬貨幣產生並存在於計算機網絡，性質上是計算機進行特定的數學運算而產生的加密字符串，是有意義的符號組合，具有計算機信息系統數據的刑法屬性。虛擬貨幣是電子數據， 這是虛擬貨幣的物理屬性。

2.非貨幣屬性

2013年中國人民銀行等五部委聯合發布的《關於防範比特幣風險的通知》（以下簡稱2013 年《通知》）明確：“雖然比特幣被稱爲‘貨幣’，但由於其不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，並不是真正意義的貨幣。從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作爲貨幣在市場上流通使用。”由此，虛擬貨幣不能以貨幣方式流通，不具有貨幣屬性。

3.財產屬性

虛擬貨幣是否具有刑法意義上的財產屬性：一種觀點認爲，虛擬貨幣能夠在相當範圍內流通，具有交易價值和使用價值，具備刑法上“財產”的特徵。另一種觀點認爲，刑法上的財產應該是普世價值中具有一般性、客觀性經濟價值的財物，而非“特定群衆主觀上的好惡價值”。虛擬貨幣的價格一直上下波動，不同人對虛擬貨幣價值的看法不同，不同地方虛擬貨幣的價格也不統一。這種主觀性極強的虛擬貨幣不屬於具有一般性、 客觀性經濟價值的財產，不屬於刑法保護的對象。

虛擬貨幣是否具有財產屬性應根據國家監管政策予以判斷，具體可分爲兩個階段：

（1）作爲虛擬商品具有財產屬性。2013年《通知》明確比特幣不能作爲貨幣在市場上流通使用，但承認其性質上是一種特定的虛擬商品。國家不允許金融機構和支付機構從事比特幣买賣、登記等相關業務。但允許提供比特幣登記、交易等服務的合法網站備案後運轉。在該階段，比特幣作爲一種虛擬商品，可以在除金融、支付機構以外進行流通和交易，此時比特幣具有財產屬性。

（2）不具有財產屬性。2017年9月中國人民銀行等七部委聯合發布的《關於防範代幣發行融資風險的公告》指出比特幣等虛擬貨幣發售、流通進行融資行爲的非法性，並明確禁止交易平台上所有比特幣等虛擬貨幣的兌換、买賣等服務，即交易平台上從事比特幣業務是國家宏觀經濟秩序嚴厲打擊的對象。因此2017年9月之後，虛擬貨幣已不具有刑法意義上的財產屬性，不應作爲刑法上的財產予以保護。

三、非法獲取虛擬貨幣行爲的定性

在明確了虛擬貨幣的法律屬性的前提下，非法獲取虛擬貨幣可以分情形予以認定：如果行爲發生於2017年9月之前，該階段交易的虛擬貨幣可以作爲刑法意義上的財產，又具有計算機信息系統數據屬性，同時構成盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據罪，按照想象競合犯擇一重罪處斷。如果行爲發生於2017年9月之後，此時的虛擬貨幣不應認定爲刑法意義上的財產，不能以侵財類犯罪來規制。行爲人通過對計算機系統進行侵入並修改數據的方式獲取比特幣出售獲利，沒有造成計算機系統功能實質性破壞或者不能正常運轉的，應認定爲非法獲取計算機信息系統數據罪。

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標題：非法獲取虛擬貨幣行爲的定性

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